Sou advogado criminalista e milito no Direito há anos. Minha rotina consiste em esfregar a barriga nos balcões de fóruns, delegacias e presídios com um único propósito: garantir que todo e qualquer cidadão tenha seus direitos e garantias fundamentais resguardados, independentemente de quem seja. A Constituição não faz distinções, e a Justiça também não deveria fazer. Contudo, nessas diligências, o que mais encontramos é a violação sistemática de direitos, principalmente o cerceamento de defesa. A busca por sanar esses constrangimentos ilegais junto ao Poder Judiciário é uma batalha árdua e, por muitas vezes, inglória, especialmente quando um Habeas Corpus chega às mãos do ministro Luiz Fux, no Supremo Tribunal Federal.
O sistema penal, para ser legítimo, deve estar alinhado aos preceitos constitucionais. A Lei 13.964/2019, o “Pacote Anticrime”, foi um sopro de esperança ao positivar institutos de matriz garantista, com destaque para a figura do juiz das garantias. A ideia era simples e revolucionária: separar o juiz que atua na fase de investigação, em contato direto com elementos muitas vezes unilaterais, daquele que irá julgar o mérito da causa. Contudo, o julgamento de sua constitucionalidade no STF, sob a relatoria do ministro Fux (ADIs 6.298 e outras), representou um duro golpe. É a partir dessa decisão que se revela um padrão de “garantismo seletivo”, que, sob o pretexto da razoabilidade, enfraquece salvaguardas essenciais e, em última análise, afronta o próprio Estado Democrático de Direito.
Ao analisar o juiz das garantias, o legislador partiu de uma premissa validada por vasta literatura sobre vieses cognitivos: o contato prévio do juiz com os elementos da investigação compromete sua imparcialidade no julgamento, gerando o chamado “viés de confirmação”. O garantismo processual não nasce de uma desconfiança pessoal contra o magistrado, mas de uma desconfiança sistêmica contra a falibilidade humana.
O ministro Fux, no entanto, classificou essa presunção como “absolutamente irrazoável”, declarando inconstitucional o artigo 3º-D do CPP. Seu argumento central foi o de que não se pode presumir a parcialidade de um juiz, que seria, por excelência, um ser racional capaz de se despir de pré-julgamentos. Essa visão, embora enalteça a figura do magistrado, ignora a realidade da cognição humana. Para o cidadão comum, a mensagem foi clara: o sistema não precisa de mais garantias, pois o juiz é infalível e imune à “contaminação”. A imparcialidade, nesse contexto, é um atributo presumido, não uma condição a ser construída e protegida por mecanismos processuais.
A coerência dessa linha de pensamento, contudo, desmorona quando o réu ocupa o topo da pirâmide do poder. No recente julgamento da Ação Penal que apura a tentativa de golpe de Estado, vimos um ministro Fux irreconhecível. Após uma leitura de voto que se estendeu por 13 horas, o mesmo ministro que rechaçou as garantias estruturais do Pacote Anticrime vestiu a toga de um rigoroso juiz garantista para absolver o ex-presidente Jair Bolsonaro de todas as acusações.
Os argumentos utilizados são um espelho invertido de sua postura habitual:
- Nulidade por Incompetência do Juízo: de forma seletiva e contrária ao seu entendimento nos processos de mais de mil réus da mesma natureza, o ministro Fux teria defendido que o STF não seria o órgão competente para julgar tais crimes. A garantia do juiz natural, tantas vezes negada, foi subitamente ressuscitada.
- Nulidade por Cerceamento de Defesa: o elevado número de provas contra os acusados, que para a Procuradoria-Geral da República demonstrava a robustez da acusação, foi transformado em um argumento para anular o processo. A defesa, segundo o ministro, “não teve tempo hábil” para análise. Uma tese que, se aplicada a todos os processos complexos do país, paralisaria a justiça.
- Descaracterização dos Crimes no Mérito: no mérito, a absolvição se deu por uma reinterpretação dos fatos que beira o inacreditável. A união organizada de um ex-presidente, generais, deputados e assessores, com planos de assassinato, monitoramento de ministros e elaboração de minutas de decreto de Estado de Sítio, foi reduzida a “meros encontros”, insuficientes para caracterizar uma organização criminosa. A tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, cuja execução se iniciou com a incitação e culminou nos atos de 8 de janeiro — sendo frustrada apenas pela recusa da cúpula militar —, foi rebaixada a “meros atos preparatórios”, ignorando que a fase de execução foi, sim, iniciada.
E o ápice dessa performance jurídica veio com a absolvição nos crimes de dano qualificado pela violência e grave ameaça contra o patrimônio da União e deterioração de patrimônio tombado. Para centenas de outros réus, a presença na Praça dos Três Poderes foi prova suficiente para condenações severas por esses mesmos delitos. Para o ex-presidente, no entanto, o ministro parece ter entendido que não havia provas de sua participação direta ou do nexo causal entre sua conduta e a depredação. Aparentemente, a turba violenta que destruiu prédios históricos agiu por geração espontânea, sem qualquer influência do líder que os insuflou por anos. A imagem da Justiça, cega, fechou os olhos para o óbvio e absolveu o mandante intelectual da destruição.
A contradição é gritante. Para o réu comum, o juiz é um super-homem imune a vieses, e as garantias são formalismos desnecessários. Para o poderoso, o mesmo juiz se torna um defensor intransigente de cada vírgula processual, capaz de transformar uma montanha de provas em “meros atos” e uma conspiração organizada em “meros encontros”.
Isso não é garantismo. É o uso da retórica garantista como ferramenta de conveniência. É a criação de duas justiças: uma dura e implacável para os de baixo, e outra flexível e magnânima para os de cima. Quando a balança da justiça pesa os argumentos de forma diferente a depender de quem está no banco dos réus, ela deixa de ser cega e se torna cúmplice.
A afronta não é apenas a nós, advogados, que lutamos diariamente por migalhas de devido processo legal. A afronta é ao próprio Estado Democrático de Direito, que se sustenta na premissa de que a lei é igual para todos. Um garantismo seletivo é, em essência, a negação da própria Justiça.
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